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28 de Junho de 2022
  • 1º Grau
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TRT13 • ATOrd • Aviso Prévio • 0000064-78.2021.5.13.0004 • 4ª Vara do Trabalho de João Pessoa do Tribunal Regional do Trabalho 13ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

4ª Vara do Trabalho de João Pessoa

Assuntos

Aviso Prévio, Adicional de Horas Extras

Partes

AUTOR: I. M. X. S, RÉU: P. C. T. L. M, RÉU: T. B. S. a, RÉU: F. S. S. M

Documentos anexos

Inteiro Teorc9772d7%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000064-78.2021.5.13.0004

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/02/2021

Valor da causa: R$ 87.247,00

Partes:

AUTOR: ISABELLY MARIA XIMENES DOS SANTOS

ADVOGADO: TAMARA DA SILVA SOARES

RÉU: PRIME COMERCIO TELECOM-LTDA - ME

RÉU: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO: CARLA ELISANGELA FERREIRA ALVES TEIXEIRA

RÉU: FELIPE DE SOUZA SILVA - ME PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

AUTOR: ISABELLY MARIA XIMENES DOS SANTOS

RÉU: PRIME COMERCIO TELECOM-LTDA - ME E OUTROS (3)

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

ISABELLY MARIA XIMENES DOS SANTOS, qualificada na inicial, propõe a presente reclamação trabalhista em face de PRIME COMERCIO TELECOM-LTD e TELEFÔNICA BRASIL S.A. , igualmente qualificadas, alegando, em síntese, que foi admitida na primeira reclamada em 10.06.2019 para exercer a função de Operadora de Telemarketing, mediante salário fixo e comissões. Afirma que foi dispensada sem justa causa em 12.01.2021, porém não recebeu as verbas rescisórias, embora tenha assinado o TRCT apenas para viabilizar o processamento do seguro desemprego. Sustenta que trabalhava das 09h00min às 16h00min, com 20 minutos de intervalo, mas não recebia as respectivas horas extras. Aduz que não recebeu e não gozou as férias do exercício 2019/2020 e proporcional. Acrescenta que foi dispensada quando se encontrava em período gestacional. Pelos fundamentos fáticos e jurídicos que expõe, requer a condenação das reclamadas, a segunda subsidiariamente, ao pagamento das verbas que discrimina. Requer os benefícios da justiça gratuita. Anexa documentos e instrumento procuratório. Atribui à causa o valor de R$ 87.247,00.

Devidamente citadas, apenas a segunda reclamada apresentou contestação em que suscita questões relativas à vigência da norma processual no tempo; limitação da condenação ao valor atribuído à causa; impugnação ao valor atribuído à causa. Suscita carência da ação alegando que a autora jamais foi sua empregada. No mais, aduz que firmou com a primeira reclamada um contrato mercantil que não se confunde com terceirização e com esse fundamento aduz não haver responsabilidade remanescente para si. Pela eventualidade, requer limitação de eventual condenação ao período de efetiva prestação dos serviços. Contesta especificamente cada um dos pedidos. Anexa instrumento procuratório, atos constitutivos e demais documentos. Requer a total improcedência da ação.

Impugnação à defesa e documentos sob o ID. ddc1832.

A reclamante requereu a inclusão de FELIPE DE SOUZA SILVA - CNPJ 22.894.958/0001-06, no polo passivo alegando formação de grupo econômico (ID. f21a40f), o que foi deferido na audiência realizada no dia 17.06.2021, sem protesto da parte adversa.

Sobreveio certidão do Oficial de Justiça declarando a efetiva notificação da PRIME COMÉRCIO e de FELIPE DE SOUZA SILVA na pessoa de Jamyle Lins Costa, que se identificou como sócia das empresas destinatárias.

Audiência de instrução realizada em 14.10.2021 onde esteve presente apenas a segunda reclamada (TELEFÔNICA). Rejeitada a proposta de conciliação, foi dispensada a produção de prova oral. A reclamante indicou a ata de ID. nº 1350513. como prova emprestada.

Encerrada a instrução. Com razões finais remissivas.

Processo em ordem e concluso para julgamento.

II - FUNDAMENTOS DA DECISÃO.

- PRELIMINARES.

1.0 VIGÊNCIA DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO - LEI 13.467/17

A 2a reclamada requer, em sede de preliminar, a aplicação da reforma trabalhista ao presente caso, sob a alegação de que a norma processual se aplica imediatamente, inclusive sobre processos pendentes.

Não se vislumbra dúvida quanto à aplicação da Lei nº 13.467 /2017 no tempo, posto que a reclamação trabalhista foi promovida em 03.02.2021 e as normas de direito processual possuem aplicabilidade imediata, respeitados os atos processuais já consumados.

Quanto às as normas de direito material, estas seguem a regra do "tempus regit actum", de forma que, em relação aos fatos geradores das obrigações trabalhistas ocorridas em data anterior ao dia 11.11.2017, deve ser aplicada a legislação vigente à época da respectiva consumação.

Assim, o julgamento do mérito adota os citados parâmetros quanto à aplicação da lei no tempo.

2.0 - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA

A 2a reclamada, em preliminar, requer a limitação da liquidação e execução de eventuais valores aos indicados na inicial, sob a alegação de que o dispositivo em comento impõe ao autor a indicação de valor certo e determinado.

O art. 840, § 1º da CLT prevê que

"Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

[...]

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante"

Sabe-se que o valor da causa é requisito fundamental para a propositura da ação, servindo de parâmetro para o estabelecimento das custas processuais e eventuais penalidades aplicadas aos litigantes.

O reclamante discrimina os valores que entende como devidos a título de cada verba pleiteada, por estimativa, apontando, respectivamente, a sua causa de pedir.

A ausência de posse de determinados documentos, tais como as folhas de ponto e fichas financeiras são aptos a justificar a liquidação de valores de forma estimativa, de modo que, considerando a simplicidade do Direito Processual do Trabalho e tendo em vista que há indicação clara do objeto da ação, permiti-se o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, não se vislumbra desproporcionalidade no valor da causa .

Rejeita-se a preliminar.

3.0 PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - ART. 840, § 1º DA CLT

A reclamada impugna o valor da causa sob o argumento de que é exorbitante e implica em inelutável obstáculo de acesso ao judiciário pela reclamada, pois dificulta a conciliação e demais encargos que possam vir a ser exigidos na hipótese de condenação.

O art. 292, § 3º do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, dispõe que "o juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes" .

Sabe-se que o valor da causa é requisito fundamental para a propositura da ação, servindo de parâmetro para o estabelecimento das custas processuais e eventuais penalidades aplicadas aos litigantes.

A reclamante apresenta de forma discriminada os valores que entende devidos a título de cada verba ora pleiteada.

Desse modo, considerando a simplicidade do Direito Processual do Trabalho e tendo em vista que a parte indicou claramente o objeto da ação, permitindo o contraditório e a ampla defesa, não vislumbro desproporcionalidade no valor da causa.

Frise-se que eventuais verbas decorrentes da sucumbência são calculadas sob o valor da condenação em liquidação realizada pela contadoria do juízo, inexistindo qualquer prejuízo à ré no sentido de obstar o seu acesso às vias recursais.

Rejeita-se a preliminar.

- MÉRITO

1.0 VERBAS RESCISÓRIAS - FÉRIAS VENCIDAS - MULTAS DO ART. 477, § 8º E 467 DA CLT

Sustenta a reclamante que foi admitida pela primeira reclamada em 10.06.2019 para exercer a função de Operadora de Telemarketing e que foi dispensada sem justa causa em 12.01.2021, porém não recebeu as verbas rescisórias, embora tenha assinado o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho apenas para viabilizar o processamento do seguro desemprego.

A primeira e terceira reclamadas, esta empregadora formal da reclamante, não produziram defesa e não compareceram à audiência de instrução e julgamento, embora regularmente citadas por Oficial de Justiça na pessoa de Jamyle Lins Costa, que se identificou como sócia. Em consequência, decreta-se a revelia das rés que devem suportar os seu consequentes efeitos, ou seja, a confissão ficta quanto à matéria de fato.

Todavia, os efeitos da revelia - neste caso em que há litisconsórcio facultativo simples e apresentação de defesa - devem ser mitigados à luz das provas produzidas pela 2a reclamada, a teor do disposto no parágrafo 4º do artigo 844 da CLT:

"Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante [...]

§ 4 A revelia não produz o efeito mencionado no o caput deste artigo se:

I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos."

Assim, nos pontos em que a defesa do segundo reclamado converge com o interesse das demais rés ausentes, o ônus da prova permanece com a reclamante, inobstante a revelia de sua empregadora.

Pois bem, em relação ao contrato de trabalho havido entre a reclamante e a primeira reclamada não há qualquer dúvida quanto à sua existência, haja vista os documentos anexados aos autos, especificamente os contracheques relativos a quase totalidade do período alegado na inicial e cópia da CTPS anexada sob o ID. nº ID. 09f55bd - Pág. 2, assinada por FELIPE DE SOUSA SILVA - ME.

A reclamante alega na inicial que foi compelida a assinar o TRCT como condição para o processamento do seu seguro desemprego, porém que nada recebeu.

Ocorre que a empregadora direta da reclamante (3a reclamada), em que pese regularmente citada, foi revel e a defesa apresentada pela 2a reclamada, é no sentido de que "... o autor percebeu a tempo e modo os valores destinados à quitação dos haveres rescisórios" em nada aproveita como fato modificativo/impeditivo /obstativo do direito da autora.

Ocorre que a 2a reclamada alega em sua defesa que, não obstante tenha firmado contrato de terceirização de serviços com a 1a reclamada, não reconhece a prestação dos serviços da autora em seu favor. Porém, de forma contraditória, afirma que tem conhecimento de que as verbas rescisórias tenham sido pagas a tempo e a modo.

Conclui-se, ainda, que a autora agiu de boa-fé ao afirmar na inicial que assinou o TRCT embora nada tenha recebido, pois conquanto tenha invertido o ônus da prova para si, mesmo assim a ré não se desincumbiu do seu ônus probatório de apresentar quais verbas rescisórias entende quitadas, presumindo-se verdadeira a alegação de vício de consentimento alegado pela autora. Frise-se que sequer o TRCT assinado veio aos autos.

De igual modo, não há prova da regular concessão das férias do exercício 2019/2020 e das proporcionais, as quais deverão, no entanto, ser pagas de forma simples, acrescidas de 1/3, pois a rescisão se deu dentro do período do período concessivo (art. 134 da CLT).

Quanto ao FGTS e multa de 40%, a reclamante afirma na inicial a ausência de recolhimento de todo o período. Conforme teor da Súmula nº 461 do TST, é do empregador o ônus da prova da regular quitação do FGTS:

"Súmula nº 461 do TST

FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)."

Não há nos autos comprovação de qualquer recolhimento à conta vinculada da trabalhadora. Assim é devido o pagamento, diretamente à empregada, do FGTS de toda a contratualidade e da multa de 40% do FGTS.

Isso posto, sem maiores delongas, julga-se procedente o pedido de condenação ao pagamento de: a) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço; b) saldo de salário; c) férias +1/3 do período aquisitivo 2019/2020 (simples); d) férias + 1/3 proporcionais; e) FGTS de toda a contratualidade + multa de 40%.

É procedente a multa do art. 477, § 8º da CLT, pois não houve pagamento a tempo e a modo das verbas rescisórias.

É improcedente a multa do art. 467 da CLT, pois não houve verba incontroversa à data de comparecimento na Justiça do Trabalho, vez que a defesa apresentada pela 2areclamada, impugnando especificamente cada pedido, afasta a sua incidência.

2.0 HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - OPERADOR DE TELEMARKETING

Afirma a reclamante que laborava das 09h00min às 16h00min, com 20 minutos de intervalo, realizando ligações para clientes. Entende que sua jornada é regida pela Portaria n.º 09, de

30/03/2007. Requer o pagamento de 01h20min hora extra diária, acrescidas do respectivo adicional de 70% e 80%, com repercussões no aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, R.S.R. e FGTS + 40%.

A 2a reclamada, afirmando não reconhecer a prestação de serviços em seu favor, alega que cumpre fielmente a jornada de trabalho normativa e legal de seu funcionários. Em caráter de eventualidade, requer aplicação da Súmula nº 85 do TST e OJ 415.

Os parâmetros mínimos para execução de atividades de teleatendimento/telemarketing, em suas diversas modalidades, encontra-se regulamentada pela Portaria nº 09/2007 da Secretaria de Inspeção do Trabalho, a qual aprovou o Anexo II da Norma Regulamentadora NR17, sendo pertinente transcrever, para a solução da presente lide, os seguintes dispositivos:

"5.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/ telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração.

5.3.1. A prorrogação do tempo previsto no presente item só será admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas neste Anexo, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing.

5.3.2. Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/ telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho. [...]

5.4.1.1. A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do Artigo 71 da CLT.

5.4.2. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos."

Como visto, a 1a e 3a reclamadas foram reveis e não houve a juntada de cartões de ponto nos autos para análise de sua validade formal e material.

Passa-se a análise da prova oral, com fulcro em ata de audiência utilizada como prova emprestada (ID. 93410a1), em reclamação promovida por outra empregada em face das mesmas rés.

A testemunha da reclamante nos autos do Processo nº 000703- 89.2019.5.13.0029, que também trabalhou para 1a reclamada no período de janeiro /2018 a fevereiro/2019 como Operadora de Telemarketing, revela que:

"que trabalhava de 9 horas às 16 horas e tirava 20 minutos de intervalo intrajornada para almoçar; que trabalhou com a reclamante; que não havia livro de ponto na reclamada; [...] que trabalhava de segunda a sexta-feira; que folgava aos sábados; que não havia a compensação de horas trabalhadas na semana nos dias de sábado; que quando entrou na reclamada não foi dito que havia um acordo para trabalhar mais durante a semana e folgar aos sábados; que depois teve conhecimento desse" boato ";"

A testemunha da 1a reclamada naqueles autos ratifica a jornada de trabalho adotada pelo estabelecimento, declinada na inicial, esclarecendo que foi a primeira operadora de telemarketing da ré, desde de maio/2014:

"que trabalha na reclamada no horário das 9 horas às 16 horas, com 20 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; que não trabalha aos sábados; que foi feito um acordo com o proprietário para que as operadoras trabalhassem uma hora a mais durante os dias da semana para folgar nos dias de sábado; que esse acordo existe desde o início da reclamada; que a depoente é a primeira funcionária da empresa; que na época da reclamante trabalhavam cinco ou seis pessoas na reclamada"

Pois bem. Segundo o item 5.1.3 da Portaria nº 09/2007, a jornada de trabalho do operador de telemarketing só pode ser prorrogada em hipóteses excepcionais taxativamente previstas em lei:

"5.1.3. A duração das jornadas de trabalho somente poderá prolongar-se além do limite previsto nos termos da lei em casos excepcionais, por motivo de força maior, necessidade imperiosa ou para a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, conforme dispõe o Artigo 61 da CLT, realizando a comunicação à autoridade competente, prevista no § 1º do mesmo artigo, no prazo de 10 (dez) dias."

No presente caso, verifica-se que houve ajuste da 1a reclamada com os empregados com o fito de promover uma melhor adequação da jornada aos interesses pessoais destes, liberando-os do trabalhado aos sábados, conduta que vai de encontro às normas de higiene e segurança do trabalho neste tipo de atividade.

Como visto, à prorrogação de jornada de trabalho para os operadores de telemarketing, em razão das especiais condições de trabalho a que estão expostos, somente pode ser estendida nas excepcionais hipóteses taxativamente previstas em lei (força maior/necessidade imperiosa/etc), o que não é a hipótese dos autos, pois passou a ser tratada como uma prorrogação ordinária.

Assim, reconhece-se que a jornada de trabalho era cumprida das 09h00min às 16h00min, com a concessão regular de 20 minutos de intervalo intrajornada (item 5.4.2 - Portaria nº 09/2007), de segunda a sexta-feira, de modo que cumpria uma jornada de 35 horas semanais.

É, portanto, devido à reclamante apenas o pagamento do adicional de horas horas extras incidente sobre aquelas que excederam a 6a hora diária, conforme inteligência do item III e IV da Súmula nº 85 do TST:

"Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209 /2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

[...]

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

De igual sorte, é devido o pagamento de horas extras pela supressão do intervalo de 15 minutos previsto no item 5.1.3.1. da Portaria nº 09/2007, pois não há prova de sua concessão antes do início da jornada extraordinária.

Isso posto, sem maiores delongas, julga-se procedente o pedido de condenação ao pagamento de adicional de horas extras, incidente sobre as horas que extrapolaram a 6a hora da jornada diária, nos percentuais previstos nas convenções coletivas vigentes à época dos fatos, com reflexos sobre aviso prévio, RSRs (habitualidade - Súmula nº 172 do TST), férias + 1/3, 13º salário, FGTS + multa 40%.

Julga-se procedente o pedido de condenação ao pagamento de horas extras pela supressão do intervalo previsto no item item 5.4.2 - Portaria nº 09 /2007, com natureza indenizatória, no período de 10.06.2019 a 12.01.2021 (art. 71, § 4º da CLT).

3.0 VALE-ALIMENTAÇÃO

Pleiteia a reclamante o pagamento de vale-alimentação previsto em norma coletiva da categoria, afirmando que nada recebeu em todo o contrato de trabalho.

A 2a reclamada, em sua defesa, alega a inépcia da inicial, sob o argumento de que a reclamante não fez prova dos acordos ou convenções coletivas em que fundamenta a sua pretensão e, pela eventualidade, pela sua não submissão aos instrumentos coletivos, por se tratar de categoria diferenciada.

Sob o ID. c7893b9 e seguintes a reclamante anexa instrumentos coletivos em que há o ajuste de pagamento de vale-alimentação a seus representados, na jurisdição do Estado da Paraíba.

Não há prova nos autos de que a trabalhadora fosse representada por sindicato diverso do por ela indicado.

Isso posto, julga-se procedente o pedido de condenação ao pagamento de vale-alimentação diário conforme valores então vigentes, constantes nos instrumentos coletivos anexados aos autos.

4.0 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CONVENÇÕES COLETIVAS

Alega a reclamante que houve o descumprimento das cláusulas convencionais das CCT'S com vigência entre 2019 a 2020. Requer a condenação ao pagamento das multas que discrimina, por cláusula e período descumprido, cujo valor atribui a monta de R$ 8.749,50.

Compulsando-se as convenções coletivas, verifica-se as seguintes cláusulas penais:

CCT 2018/2019: "CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEXTA - MULTAS Em caso de descumprimento das obrigações de pagar fica estabelecida a multa de 100% (Cem por cento) do Piso Salarial da categoria e no caso das obrigações de fazer fica estabelecida a multa de 50% (Cinquenta por cento) do referido piso a ser pago ao empregado prejudicado. PARÁGRAFO ÚNICO: Não será cumulada a aplicação da multa sobre o mesmo fato gerador."

CCT 2019/2020: "CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SÉTIMA - MULTAS: Verificado pelo comerciário o descumprimento das obrigações de pagar e/ou fazer o mesmo deverá solicitar ao SINECON - SINDICATO DOS TRABALHADORES NO COMÉRCIO DE JOÃO PESSOA para notificar extrajudicialmente a empresa com objetivo de sanar no prazo de 30 dias, os vícios evidenciados. Permanecendo o vício, objeto da notificação encaminhada exclusivamente pelo SINECON, será imputada a multa de 100% do piso salarial da categoria para o descumprimento das obrigações de pagar e de 50% do referido piso para o descumprimento das obrigações de fazer constantes desta CCT. A multa aqui estabelecida será devida ao empregado prejudicado, quando efetivamente cumprido o procedimento aqui estabelecido pelo SINECON. PARÁGRAFO ÚNICO: Não será cumulada a aplicação da multa sobre o mesmo fato gerador."

No presente caso, a interpretação das citadas cláusulas penais, em atenção ao princípio do "pacta sunt servanda", deve se dar no seu sentido gramatical, ou seja, de forma restritiva, não admitindo interpretação extensiva, por trazer intrínseco cominações que invadem à esfera patrimonial de uma das partes convenentes.

E, da interpretação das citadas cláusulas, não se pode inferir a possibilidade de cumulação de multas pela ocorrência do mesmo fato gerador no período de sua vigência (obrigação de fazer ou pagar).

Tanto é assim, que a partir da CCT 2018/2019 a cláusula foi melhor esclarecida, inserindo um parágrafo único no dispositivo, impossibilitando a cumulação pelo mesmo fato gerador.

Portanto é indevida a cumulação da penalidade por cláusula no período descumprido, limitada a incidência à ocorrência do respectivo fato gerador (obrigação de fazer ou pagar) e por período.

No presente caso, a análise das cláusulas descritas na inicial revelam o descumprimento de obrigação de pagar (não pagamento de horas extras), as quais ensejam a condenação em multa de 100% (cem por cento) do Piso Salarial da categoria.

Quanto às obrigações de fazer invocadas - não fornecimento dos comprovantes de pagamento; não colocar as médias das comissões; não anotação na CTPS dos valores das comissões - a prova documental produzia pelo próprio reclamante vai de encontro à sua pretensão, pois os contracheques anexados revelam o cumprimento das citadas obrigações, inclusive a existênicia da rubrica das comissões pagas.

Isso posto, julga-se procedente o pedido de condenação ao pagamento das multas decorrentes de cláusula penal previstas nas convenções coletivas vigente de 2019/2021, incidentes sobre o fato gerador do descumprimento das obrigações de pagar, conforme delimitado na fundamentação.

5.0 ESTABILIDADE PÓS SUSPENSÃO - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS 2019 E 2020

A reclamante alega a suspensão do contrato de trabalho em razão da pandemia do COVID-19 e que houve o despedimento no período de estabilidade provisória previsto no art. 10 da Lei nº 14.020/2020.

Não obstante incida sobre a PRIME os efeitos da revelia, ou seja, a presunção ficta quanto à matéria de fato, tais efeitos não incidem quanto à necessidade de prova da suspensão do contrato de trabalho nos termos da Lei nº 14.020/2020, a qual deve ser formalizada por escrito.

Registre-se que o reclamante sequer delimitou o período da suspensão e em que modalidade esta se operou.

A Lei nº 14.020/2020 estabelece a garantia provisória no emprego pelo mesmo período em que ocorreu a suspensão contratual e que há diferentes efeitos jurídicos de acordo com a quantidade de redução da jornada de trabalho e do salário (art. 10, § 4º, Lei nº 14.020/2020), fatos que não foram trazidos aos autos pelo reclamante e não podem ser presumidos diante da inércia da ré.

Assim, outra sorte não assiste ao reclamante senão a improcedência do pedido.

Quanto ao abono anual, o reclamante não fez prova de que já se encontrava cadastrado há mais de 05 anos no PIS em 2019 e 2020. A cópia da CTPS não revela vínculo anterior ao da reclamada e a média salarial comprovada nos autos (incluindo as comissões) revela que recebia mais de 02 salários mínimos.

Isso posto, julga-se improcedente o pedido de condenação ao pagamento do abono anual PIS /PASEP 2019 e 2020.

6.0 ESTABILIDADE GESTANTE

Alega a reclamante que se encontrava estado gravídico ao momento da rescisão contratual. Afirma que era do conhecimento da reclamada a sua estabilidade, conforme lhe garante o art. 10, II, b da ADCT da CF/88. Requer, nesse sentido, que a ré seja condenada ao pagamento de indenização substitutiva.

Verifica-se, nos termos do art. 320 do CPC/2020, que a autora ajuizou a ação sem que fosse instruída com documento indispensável, qual seja a prova de seu estado gravídico no ato da rescisão e a certidão de nascimento.

Contata-se, ainda, que a omissão apenas foi verificada pelo juízo neste estágio processual, de modo que não foi oportunizado à reclamante chance para que suprisse o defeito/irregularidade.

Assim, considerando que se trata de documentos essenciais para o ajuizamento da ação e que o juízo não pode julgar improcedente o pedido sem que seja oportunizado prazo para saneamento, extingue-se o pedido sem resolução do mérito, com fulcro no 321 C/C art. 485, I do CPC/2015, por ser a melhor medida processual a ser adotada.

7.0 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A reclamante requer a responsabilidade subsidiária da 2a reclamada (TELEFÔNICA), sob alegação de que trabalhou por todo o contrato de trabalho em benefício exclusivo da tomadora de serviços. Invoca aplicação da Súmula nº 331, IV do TST.

A tomadora de serviços (2a reclamada) em sua defesa nega que tenham sidos prestados serviços em seu favor pela reclamante, entendendo que tinha relação de prestação de serviços somente com a 1a reclamada.

Não é objeto discussão nos presentes autos a formação de vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços, decorrente de uma possível ilegalidade na contratação de mão de obra para a prestação de atividades "fins" da empresa (superada pela reforma trabalhista), ou até mesmo sobre a existência dos elementos da pessoalidade e subordinação na execução dos trabalho.

Diante da negativa de prestação dos serviços terceirizados em favor da 2a reclamada, incumbia à parte autora, nos termos do art. 818, I da CLT, a prova do fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.

Não há prova que sustente as alegações da parte autora e na análise da prova documental produzida não há sequer indícios de que tenha prestado serviços lotado em uma das unidades da 2a reclamada. Observa-se que em todos os contracheques anexados consta como unidade lotação "escritório".

Conclui-se, portanto, que não restou preenchido o requisito da qualidade de tomadora dos serviços da reclamante, pressuposto para a responsabilidade prevista nos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST.

Isso posto, declara-se a ausência de responsabilidade subsidiária da 2a reclamada pela cumprimento das obrigações decorrentes do presente título judicial.

8.0 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO

Resta analisar se à luz da prova produzida nos autos é possível concluir pela existência de grupo econômico entre a primeira e a terceira reclamada, haja vista que a reclamante requer seja declarada a responsabilidade solidária das mesmas ao argumento de que entre elas há interesse integrado.

Pela observância do principio da primazia da realidade, da prevalência dos fatos sobre a forma, verifica-se que o vínculo entre a contratação pela 3a reclamada (FELIPE DE SOUZA SILVA - ME) e a direção da prestação de serviços pela 1a reclamada (PRIME COMÉRCIO) restou comprovada, com a demonstração da integração de interesses.

Embora, por força de disposição legal, a mera identidade de sócios não configure, por si só, grupo econômico, restou demonstrada a comunhão de interesses e atuação conjunta entre as 1a e3a demandadas, geridas e administradas pelo senhores Felipe e Jamile, ambos cônjuges e sócios administradores da atividade empresarial.

Com efeito, dispõe o parágrafo terceiro do artigo da CLT:

"Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo , a demonstração do interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

O depoimento da testemunha Natalia Moreira da Silva Level nos autos da reclamação 0000716-72.2019.5.13.0002 revela a confusão de interesses entre as pessoas dos sócios e os estabelecimentos demandados. Observe-se:" que chegou há haver transferência para sua conta da conta pessoa física do Sr. Felipe; "(ID. 4650c9b - Pág. 3).

Observa-se que de fato o objeto social de uma e outra podem ensejar uma atuação conjunta. Ademais, a senhora Jamile se identificou como sócio tanto da PRIME TELECOM como da empresa FELIPE DE SOUZA SILVA, quando da notificação pelo Oficial de Justiça, conquanto não conste formalmente no quadro de sócios cadastrados na Receita Federal da 3a reclamada.

Isso posto, julga-se procedente o pedido de declaração de responsabilidade solidária pelo cumprimento das verbas trabalhistas ora deferidas, por formação de grupo econômico, conforme inteligência do art. , § 3º da CLT.

9.0 DA BASE DE CÁLCULO

Os pedidos são apurados em conformidade com os documentos e informações já existentes nos autos, por simples cálculos, nos limites da fundamentação supra, considerando a o salário fixo (R$ 1.155,00) mais a média das comissões comprovadas nos autos.

Quanta a correção monetária, em cumprimento a decisão exarada nos autos da A9ao Declarat6ria de Inconstitucionalidade (ADIN) no 58 e 59 e ADI's 5.867, 6.021, em que se discutia a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) como fator para a correção dos débitos de natureza trabalhista (art. 879, § 70 /CLT), os cálculos serão apurados com a incidência do IPCA-E na fase prejudicial e, a partir da citação, com a aplicação da taxa SELIC (art. 406 do C6digo Civil).

Sobre o débito da parte reclamante não incidirá correção monetária (Súmula nº. 187 do TST).

As contribuições previdenciárias é a cargo do empregador, ou equiparado, responsável principal que é quanto ao seu recolhimento (inteligência dos arts. 33, § 5º, e 43 da Lei n.º 8.212/91), através do preenchimento da GFIP ou outra forma, vinculando a arrecadação ao NIT (Número de Inscrição do Trabalhador) do promovente, autorizado o desconto do principal da contribuição social do segurado, conforme memória de cálculo anexa.

O cálculo do imposto de renda é de acordo com o disposto na Instrução Normativa 1500/2014 da Receita Federal. Autoriza-se, outrossim, a retenção das contribuições fiscais cabíveis, conforme previsão contida no art. 46 da Lei 8.541 /1992 e Instrução Normativa em vigor da Receita Federal, que impõem a retenção, na fonte, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento do imposto incidente sobre os rendimentos pagos em decorrência de decisão judicial, no momento em que estes se tornem disponíveis para o credor. À reclamada, pois, também incumbe promover o recolhimento do imposto de renda que venha a ser retido.

As demais verbas são quantificadas em conformidade com o programa disponibilizado pela Justiça do Trabalho, inclusive quanto às tabelas, juros e correção monetária, bem como cálculo das contribuições previdenciárias.

10 DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A parte reclamante pleiteia os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da lei.

Entendo que a dicção do parágrafo 4º, do artigo 790 da CLT deve ser lida em conjunto com o artigo 99, parágrafo 3º do CPC/15, que estabelece a presunção de hipossuficiência pautada na simples afirmação (declaração) dessa condição. A reclamada não fez prova em sentido contrário e as informações que constam nos autos é de que a reclamante se encontre desempregada.

DEFERE-SE à parte AUTORA os benefícios da justiça gratuita.

CONDENA-SE a reclamada, nos termos do art. 791-A, caput, da CLT, ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do patrono da reclamante, no importe de 05% sobre o valor da condenação.

INDEFERE-SE honorários de sucumbência a cargo do reclamante, seguindo-se a recente decisão vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento final da ADI 5.766, a qual reconheceu a parcial inconstitucionalidade dos dispositivos previstos na Lei nº 13.467/2017 que exigiam a cobrança de honorários periciais e sucumbenciais do beneficiário da Justiça Gratuita, incidentes sobre as verbas que era indeferidas em sua totalidade.

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, julga- se PROCEDENTE EM PARTE a reclamação trabalhista proposta por ISABELLY MARIA XIMENES DOS SANTOS em face de PRIME COMERCIO TELECOM-LTDA - ME; TELEFÔNICA BRASIL S.A e FELIPE DE SOUZA SILVA - ME para: 1 - DECLARAR a ausência de responsabilidade subsidiária da 2a reclamada (TELEFÔNICA BRASIL) pelo cumprimento das verbas trabalhistas ora deferidas; 2 - DECLARAR a responsabilidade solidária do 3º reclamado pelo cumprimento das obrigações deferidas no presente título judicilal, por formação de grupo econômico; 3 - CONDENAR a primeira reclamada (PRIME

COMERCIO) e o 3º reclamado (FELIPE DE SOUZA) a pagar ao reclamante, de forma solidária, com juros e correção monetária, no prazo legal, as seguintes verbas: ) aviso a prévio proporcional ao tempo de serviço; b) saldo de salário; ) férias +1/3 do período c aquisitivo 2019/2020 (simples); férias + 1/3 proporcionais; d) FGTS de toda a contratualidade + multa de 40%; ) multa do art. 477, § 8º da CLT; ) adicional de horas e f extras, incidente sobre as horas que extrapolaram a 6a hora da jornada diária, nos percentuais previstos nas convenções coletivas vigentes à época dos fatos, com reflexos sobre aviso prévio, RSRs (habitualidade - Súmula nº 172 do TST), férias + 1/3, 13º salário, FGTS + multa 40%; ) horas extras pela supressão do intervalo previsto no g item item 5.4.2 - Portaria nº 09/2007, com natureza indenizatória, no período de 10.06.2019 a 12.01.2021; h ) vale-alimentação diário conforme valores vigentes em instrumentos coletivos; i) multas previstas nas cláusulas penais das CCT'S de 2019 a 2021, conforme delimitado na fundamentação; tudo termos e limites da fundamentação, conforme memória de cálculo anexa, parte integrante do dispositivo.

Concede-se os benefícios da gratuidade da justiça à parte autora.

Condena-se a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 05% sobre o valor da condenação, em favor do patrono da parte autora, conforme memória de cálculo anexa.

Correção monetária, juros de mora, contribuições previdenciárias e fiscais nos termos da fundamentação.

Custas no valor de R$ 788,96, calculadas sobre o valor da condenação (R$ 39.448,04), a serem recolhidas pela parte reclamada. Intimem-se as partes.

e

JOAO PESSOA/PB, 28 de novembro de 2021.

MARIA DAS DORES ALVES

Juiz do Trabalho Titular

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