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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
15/09/2016
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0130473-56.2014.5.13.0015 (RO)

RECORRENTES: ELDER JOSÉ AGUIAR DE SOUZA, MSC CROCIERE S.A. E MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA.

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: LEONARDO JOSÉ VIDERES TRAJANO

EMENTA

TRABALHO EM NAVIO ESTRANGEIRO. EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL. LABOR PRESTADO PARCIALMENTE EM ÁGUAS NACIONAIS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. Tratando-se de empregado contratado no Brasil e transferido para trabalhar no Exterior, deve-lhe ser aplicada a lei mais favorável, segundo novo entendimento, na forma da Lei nº 7.064/1982, com redação dada pela Lei nº 11.962/2009, não sendo mais aplicado o Princípio da Lex Loci Executionis, diante do cancelamento da Súmula nº 207 do C. TST. Destaca-se, ainda, que, consoante o Princípio do Centro de Gravidade (Most Significant Relationship), os disciplinamentos do Direito Internacional Privado deixarão de ser aplicados, excepcionalmente, quando, diante das peculiaridades do caso concreto, evidencia-se que a causa possui uma interação muito aparente com outro direito.

RELATÓRIO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso ordinário oriundo da Vara do Trabalho de Mamanguape/PB, interposto nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por ELDER JOSÉ AGUIAR DE SOUZA em face da MSC CROCIERE S/A. e da MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA.

O juízo de origem (id. 8f9ed5d), deferiu à gratuidade judiciária ao reclamante, e julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, condenando as reclamadas solidariamente ao pagamento dos seguintes títulos: 1) aviso prévio indenizado; 2) horas extras e reflexos; 3) adicional de insalubridade, em grau máximo, e reflexos; 4) domingos trabalhados; 5) férias proporcionais acrescidas de um terço, a razão de 9/12, com projeção do aviso; 6) décimo terceiro salário proporcional, na razão de 8/12, já com o aviso prévio; e 7) FGTS, acrescido da multa rescisória de 40%. Custas pelas reclamadas no valor de R$ 1.199,43.

Inconformado, o reclamante interpôs recurso ordinário (id. 1d089ed), pleiteando a reforma do julgado para condenar as reclamadas ao pagamento de multa do art. 477 da CLT.

Igualmente insatisfeitas, as reclamadas apresentaram recurso ordinário (id. d553230), buscando a modificação do julgado para: 1) que seja reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o feito; 2) afastar a incidência da legislação laboral nacional; 3) afastar da condenação o reconhecimento de contrato de trabalho por prazo indeterminado, e as correspondentes verbas rescisórias; 4) excluir da condenação o pagamento de horas extras e do adicional de insalubridade.

Preparo efetuado (id. b5a703e / b12d32f / 55f6750 / 55f6750).

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (id. a5bb7e2) e pelas reclamadas (id. 6993c73).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 31, RITRT13).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

Por decorrência de ordem lógica, iniciaremos a apreciação do recurso da reclamada.

DO RECURSO DA RECLAMADA

MÉRITO

Da Incompetência da Justiça do Trabalho

Alegam as recorrentes (id. d553230) a existência de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o feito, por tratar-se o vínculo entre o recorrido e as recorrentes de relação internacional, insuscetível de atrair a incidência da legislação nacional. Afirmam que o contrato de trabalho com prazo determinado foi firmado com base na disposição do art. 23 do Contrato Coletivo de Trabalho de acordo com TAC, colacionado aos autos, que determina que nos contratos firmados com brasileiros para trabalharem a bordo não será aplicada a legislação nacional, e sim a internacional. Alegam ainda que apenas os contratos de trabalho realizados para temporada exclusivamente no Brasil comportam a aplicação da legislação trabalhista nacional.

Razão não assiste às recorrentes.

Cinge-se a controvérsia a verificar a existência de competência da jurisdição nacional para a apreciar o feito.

Inicialmente, da análise do art. 9º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LINDB, verifica-se que devem ser aplicada às obrigações a lei do país no qual foram constituídas.

Por sua vez, o art. 21, III, do CPC/2015 atribui à competência da autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que "o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil".

Nesse sentido, faz-se indispensável à definição da jurisdição competente a verificação do lugar de ocorrência do contrato de trabalho e de efetiva prestação laborativa.

Da análise dos autos, não resta dúvida de que o contrato de trabalho foi celebrado no Brasil (id. a908498), na data de 10.04.2013, no dia de embarque do reclamante, e que parte de sua execução foi realizada em águas sob jurisdição nacional.

Desse modo, observa-se claramente a competência da jurisdição nacional, no caso específico, desta Justiça Especializada para julgar e processar o feito.

Preliminar rejeitada.

Da Aplicação Espacial da Legislação Trabalhista

Alegam as recorrentes (id. d553230) que mesmo na hipótese de se reconhecer como válida a sentença, deve ser aplicada legislação estrangeira. Afirma que os navios são de propriedade de armador suíço, com filiais na Itália, arvorando bandeira panamenha. Assim, afirma que não deve ser aplicada ao caso a legislação brasileira, e sim a lei do pavilhão, pois essa garante a isonomia entre todos os trabalhadores da embarcação, garantido que será aplicada a todos a legislação da bandeira do navio.

Por sua vez, alega o recorrido, em suas contrarrazões (id. a5bb7e2), que a contratação ocorreu em solo brasileiro e que no território nacional foi realizado o trabalho, devendo, portanto, ser aplicada ao caso a legislação laboral brasileira, norma mais favorável.

Ao exame.

Inicialmente, destaca-se, conforme se observa nos autos, que o autor foi arregimentado no Brasil para trabalhar embarcado em navio pertencente as reclamadas, que possuíam rotas em águas nacionais e internacionais.

Assim, neste sentido, resta incontroverso, nos autos, conforme as próprias alegações das partes, que o autor prestava serviços em diversos países, inclusive, em águas brasileiras.

Destarte, tratando-se de empregado contratado e arregimentado no Brasil, como é o caso, transferido para trabalhar no Exterior, deve-lhe ser aplicada a lei mais favorável, segundo novo entendimento, na forma da Lei nº 7.064/1982, com redação dada pela Lei nº 11.962/2009, não sendo mais aplicado o Princípio da Lex Loci Executionis.

Acerca do tema, colha-se doutrina de Maurício Godinho Delgado, in verbis:

Em 2009, pela Lei n. 11.962 (Diário Oficial de 06.07.09) felizmente, eliminou-se a censurada diferenciação, ao se estenderem as regras da Lei n. 7.064/1982 a todos os trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior (novo art. 1B da Lei n. 7.064, conforme redação conferida pela Lei n. 11.962/09). A extensão, como se percebe, atinge não somente os dispositivos regentes da transferência e retorno para o Brasil, mas também o próprio universo normativo regulador do contrato durante o período de permanência do obreiro no exterior. Nessa medida, o critério da territorialidade deixa de se aplicar às transferências de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no estrangeiro: tais contratos passam a se submeter à legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto na Lei n. 7.064/82, quando mais favorável do que a legislação territorial estrangeira, observado o conjunto de normas em relação a cada matéria (art. , II, Lei n. 7.064).(DELGADO, Maurício Godinho. p. 241) (Destaca-se).

Nesse sentido, entendimento do C.TST:

TRABALHO NO EXTERIOR - LEI Nº 7.064/82 - APLICAÇÃO - EXTENSÃO A TODOS OS TRABALHADORES CONTRATADOS NO BRASIL E QUE PRESTAM SERVIÇOS NO EXTERIOR (alegação de violação ao artigo 1º da Lei nº 7.064/82 e divergência jurisprudencial). O texto primitivo da Lei nº 7.064/82 era direcionado tão somente aos trabalhadores de empresas de engenharia que prestassem serviços no exterior, pelo que tal norma regia de forma específica a contratação de trabalhadores no Brasil para prestar serviço no exterior, vinculados ao ramo de engenharia. Todavia, cabe referir que em 03 de julho de 2009 houve a edição da Lei nº 11.962, ocasião em que as regras da Lei nº 7.064/82 foram estendidas a todas as empresas que venham a contratar ou transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior. Significa dizer que, atualmente, a Lei nº 7.064/82 se aplica a todos os trabalhadores contratados no Brasil, conforme se constata do artigo 1º da Lei nº 11.962/2009. Cabe consignar, ainda, que a Súmula/TST nº 207, em que se funda a tese recursal, que consagrava o princípio da territorialidade, foi cancelada pela Resolução nº 181/2012 deste Tribunal, publicada no DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012. Mesmo antes do cancelamento da referida súmula, a SBDI1 deste Tribunal Superior vinha perfilhando entendimento no sentido de admitir exceção à aplicação de tal princípio no caso de empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar serviços no exterior. Nesse passo, com base em remansosa jurisprudência desta Corte e na legislação vigente à época do fato, resulta aplicável, por analogia, a Lei nº 7.064/82. Tem-se que, até o advento da Lei nº 11.962, de 3/7/2009, o critério da lex loci executionis prevalece apenas no caso de o empregado ter sido contratado no Brasil para direta prestação de serviços no exterior. Se contratado e tendo prestado serviços no Brasil, vindo a ser removido para outro país, aplicase a legislação do local do contrato de trabalho a todo o período contratual, sempre observando a norma mais favorável, brasileira ou do Estado estrangeiro. Portanto, o princípio da norma mais favorável vigora no âmbito das relações contratuais aqui especificadas, considerando-se aplicável a legislação vigente do local da contratação, e não a da localidade da prestação dos serviços, caso aquela seja mais favorável ao empregado. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicada a análise dos temas remanescentes. (PROCESSO Nº TST-RR-65240-91.2008.5.10.0020). (Destaca-se).

Dessa forma, não se aplica ao caso a legislação trabalhista italiana, muito menos, a legislação internacional, como pretendem as recorridas, devendo prevalecer a legislação material brasileira, porquanto mais benéfica ao empregado.

Ademais, vale ressaltar que o fato das reclamadas terem firmado Termo de Ajustamento de Conduta - TAC - com o Ministério Público do Trabalho, não vincula o Judiciário, que, quando da análise de uma reclamatória individual, pode firmar o convencimento de aplicar a legislação brasileira, como é o caso dos autos.

Observa-se, ainda, por amor ao debate, que, mesmo considerando aplicável ao caso, como regra, a orientação dos arts. 274 e 281 do Código de Bustamante e art. 91, 1, 2ª parte da Convenção sobre Direitos do Mar - Montenegro Bay, de 10.12.1982, que determina a aplicação da Lei da Bandeira do Navio, em relação aos tripulantes de embarcações, esta interpretação deve considerar as peculiaridades do Comércio Marítimo.

Dessa forma, a Lei da Bandeira do Navio não pode ser considerada um critério absoluto, visto que as relações empregatícias, em geral, configuram-se entre as empresas que exploram a embarcação/navio e o empregado, e, não, necessariamente, entre este empregado e o proprietário real do navio, devendo, assim, ser observada a norma mais benéfica, diante do Princípio da Proteção ao Hipossuficiente.

É importante, ainda, destacar que, consoante o Princípio do Centro de Gravidade (Most Significant Relationship), os disciplinamentos do Direito Internacional Privado deixarão de ser aplicados, excepcionalmente, quando, diante das peculiaridades do caso concreto, evidencia-se que a causa possui uma interação muito aparente com outro direito.

Analisando matéria análoga, atente-se para paradigmático julgado do C. TST:

TRABALHO EM NAVIO ESTRANGEIRO - EMPREGADO PRÉ-CONTRATADO NO BRASIL - CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 1. O princípio do centro de gravidade, ou, como chamado no direito norte-americano, most significant relationship, afirma que as regras de Direito Internacional Privado deixarão de ser aplicadas, excepcionalmente, quando, observadas as circunstâncias do caso, verifica-se que a causa tem uma ligação muito mais forte com outro direito. É o que se denomina "válvula de escape", dando maior liberdade ao juiz para decidir que o direito aplicável ao caso concreto. 2. Na hipótese, em se tratando de empregada brasileira, pré-contratada no Brasil, para trabalho parcialmente exercido no Brasil, o princípio do centro de gravidade da relação jurídica atrai a aplicação da legislação brasileira. MULTA DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT - FUNDADA CONTROVÉRSIA Não se conhece do Recurso de Revista que não logra demonstrar divergência jurisprudencial específica e não aponta violação legal ou contrariedade a súmula. Recurso de Revista não conhecido. (ED-RR - 12700-42.2006.5.02.0446 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 06/05/2009, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2009)

Isso posto, deve ser mantida a sentença de origem quanto ao ponto.

Do Vínculo Empregatício e das Verbas Rescisórias

O juízo a quo (id. 8f9ed5d, p. 3) reconheceu a existência de contrato de trabalho com prazo indeterminado, condenando a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias, conforme segue:

Das verbas rescisórias

Incontroversa a relação havida, bem assim o não pagamento das verbas rescisórias, são devidos o aviso prévio indenizado; férias proporcionais acrescidas de um terço, a razão de 9/12, com projeção do aviso; décimo terceiro salário proporcional, na razão de 8/12, já com o aviso prévio; FGTS e multa rescisória.

Inconformadas, alegam as reclamadas que trata-se de contrato de trabalho internacional por prazo determinado, não havendo que se falar em contrato de trabalho por prazo indeterminado. Por fim, caso mantida a sentença, requer que seja aplicado o salário base do recorrido, no valor de US$ 670,00, para o cálculo de eventuais verbas rescisórias. Alega ainda que eram pagos ao autor 4,5 dias de férias por mês trabalhado, não se podendo impor idêntico pagamento.

Por sua vez, aduz o reclamante, em contrarrazões, que o salário fixado na sentença encontra-se correto e que as férias não foram pagas, pois a rubrica constante no contracheque do obreiro intitulada "leave compensation", não correspondem às férias, devendo ser aplicada ao caso a legislação nacional, por ser norma mais favorável ao reclamante.

Analisa-se.

É incontroverso, nos autos, o fato do autor ter prestado serviços em favor das reclamadas em uma embarcação administrada por elas, iniciado o contrato em 10.04.2013, conforme contrato de trabalho do tripulante (id. a908498), e encerrando-se em 14.12.2013, consoante carta de desembarque (id. 011d11f).

Assim, configurada a prestação dos serviços em favor das reclamadas, compete a elas demonstrar que o labor prestado pelo autor não possui natureza empregatícia, ônus do qual não se desincumbiram, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015 e art. 818 da CLT, porquanto não há nenhuma prova, neste sentido, nos autos.

Portanto, da análise dos autos, fico convencido da invalidade do Contrato Internacional firmado entre as partes, visto que objetivava burlar a aplicação da legislação trabalhista nacional.

Assim, deve o vínculo empregatício do reclamante ser reconhecido diretamente com elas, em atenção ao disciplinado no art. 9º da CLT, restando nulo o contrato firmado.

Relevante destacar, ainda, que as reclamadas devem ser responsabilizadas solidariamente em relação aos direitos trabalhistas devidos ao autor, porquanto compõem o mesmo grupo econômico, em atenção ao consignado no art. 2º, § 2,º da CLT.

Ressalta-se, dessa forma, que há, nos autos, contrato social colacionado pelas rés (id. a9d404a), demonstrando que a MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA. pertence ao mesmo grupo econômico da MSC CROCIERE S/A.

Cabe salientar, ainda, que não há que se falar em contratação por prazo determinado no presente caso, sendo inaplicável à hipótese o disposto no art. 479 da CLT, pois o Contrato Internacional de Prestação de Serviço foi declarado nulo nos termos acima, por fraude à legislação brasileira, não possuindo, assim, valor jurídico.

Ademais, não verifico, na espécie, os requisitos do art. 443 da CLT, os quais justifiquem a determinação do prazo contratual.

Assim, correto o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e as reclamadas, nos termos da decisão de origem, ante a nulidade do Contrato de Trabalho Internacional.

Quanto ao salário fixado na sentença, no valor de US$ 1.000,00, consoante indicado na inicial, entendo por correto, pois correspondente à média das remunerações constantes nos demonstrativos de pagamento (id. 45db0ed, p. 1-9) acostados aos autos pelas reclamadas.

No que se refere às férias, inexiste nos autos comprovação de sua efetiva quitação, não restando possível sua compensação com a rubrica "leave compensation" como pretendem as recorrentes.

Desse modo, deve ser mantida a sentença de origem quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego e as verbas rescisórias deferidas.

Das Horas Extras

O juízo a quo (id. 8f9ed5d), fixando a jornada laboral nos termos apontados na inicial, das 6h às 11h e das 13h às 19h, sob o fundamento de que a referida jornada não foi impugnada pelas empresas, condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras.

As reclamadas alegam (id. d553230) que deve ser afastada da sentença a condenação ao pagamento de horas extras com base na jornada laboral prevista na legislação nacional. Afirmam que contrato coletivo firmado prevê a jornada diária de até 11h (8h normais + 3h extras), acrescidas do adicional de 25%, respeitados intervalos para refeição e descanso e interjornadas, além das folgas semanais. Alegam ainda que as 3h extras extras diárias já estavam incorporadas ao salário do obreiro, incluídos os sábados, domingos e feriados trabalhados. Por fim, caso mantida a condenação, requer a aplicação da taxa cambial da época do contrato.

Por sua vez, alega o recorrente (id. a5bb7e2), em suas contrarrazões, que legislação nacional não admite a contratação prévia de horas extras e que não consta nos recibos de pagamento qualquer valor paga a esse título.

Passemos à análise.

Relativamente à jornada de trabalho, em regra, o ônus da prova deve observar a diretriz do artigo 74, § 2º, da CLT, segundo o qual:

Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Dessa forma, face à aludida obrigação legal, recai sobre a empresa com mais de dez empregados o encargo de comprovar a jornada de trabalho, por deter reais condições de controle, nos termos da orientação expressa na súmula nº 338, I, do TST, que dispõe:

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art , 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

É indiscutível, no presente caso, que caberia às reclamadas acostarem aos autos os controles de jornada do autor durante todo o período contratual.

Não acostando os citados registros, conforme determina o art. 74, § 2º da CLT, há uma presunção relativa de veracidade da jornada informada na exordial, cabendo aos réus provar o contrário, ônus de que não se desincumbiram a contento.

Assim, como não há prova que autorize afastar a jornada da inicial, considero correta a decisão de origem, ao fixar a jornada diária do obreiro das 6h às 11h e das 13h às 19h, todos os dias da semana.

Importa destacar que a referida jornada foi confirmada pelo depoimento da testemunha da reclamada (2d128ff) que afirmou em seu depoimento que "[...] os tripulantes trabalham em média 11 horas por dia e têm intervalo de, pelo menos, 1 hora".

Destaca-se, por relevante, que a jornada informada na exordial não é desarrazoada, pois é de conhecimento público que os empregados de empresas de cruzeiros marítimos estão sujeitos à jornada de trabalho exaustiva ou, até mesmo, desumana.

Ressalta-se, ainda, que, em 01.04.2014, o Ministério Público do Trabalho e auditores fiscais do trabalho resgataram 11empregados de uma determinada empresa de cruzeiro, no porto de Salvador-BA, os quais laboravam em condições análogas às de escravo, fato que demonstra a precariedade das condições de trabalho desta categoria.

Dessa forma, correta a sentença de origem que deferiu o pedido de horas extras, condenando as rés a pagarem ao reclamante, nos termos da jornada reconhecida acima, as horas extras, que ultrapassarem a oitava hora diária, com o respectivo adicional de 50%, com reflexos.

Importa ressalvar que inexiste compensação a ser realizada, haja vista que não existe nos demonstrativos de pagamento (id. 45db0ed, p. 1-9) acostados aos autos a comprovação de efetivo pagamento de horas extras.

Por fim, não há o que deferir quanto ao pleito de observância da taxa cambial da época do contrato, visto que a sentença de origem já determinou expressamente sua observação no decisum, consoante segue (id. 8f9ed5d, p. 5):

Deverão as reclamadas, na data a ser estabelecida pela Secretaria, após o trânsito em julgado, procederem às anotações do contrato na CTPS do reclamante, fazendo constar a data de admissão em 10/04/2013, função de "Cleaner", baixa em 14/01/2014, com projeção do aviso prévio, e remuneração especificada de $1.000,00 (um mil dólares), observado o câmbio da data da admissão, publicado no site do Banco Central, sob pena de multa de 50% do salário do reclamante.

Assim, nada a reformar na sentença quanto ao ponto.

Do Adicional de Insalubridade

As reclamadas alegam (id. d553230) que inexiste nos autos qualquer fundamentação acerca da existência de insalubridade no ambiente de trabalho do reclamante, a ensejar a correspondente condenação. Afirma ainda, caso se entenda que a causa esteja madura para julgamento, que o reclamante realizava a limpeza de ambientes privados, não realizando a higienização de instalações sanitárias de uso coletivo ou público, não fazendo jus ao pagamento do correspondente adicional.

Por sua vez, o recorrido, em suas contrarrazões (id. a5bb7e2), afirma que o obreiro realizava limpeza de banheiros frequentados por diversos passageiros, recolhendo o lixo (papeis servidos), limpeza de sanitários, lavando o piso nas proximidades de utensílios que, habitualmente, apresentam resíduos de excrementos, deixando o obreiro exposta à patogenicidade do grande número de germes.

Razão não assiste às reclamadas.

A controvérsia dos autos cinge-se a saber se o reclamante ao exercer a função de limpador na embarcação das reclamadas realizava atividade em ambiente insalubre fazendo jus ao correspondente adicional

Inicialmente, destaco que a apuração da existência ou não de insalubridade não dispensa conhecimentos técnicos especializados, sendo necessária a realização de perícia, nos termos do art. 195 da CLT.

Assim, em caso de pedido de pagamento de adicional de insalubridade, a regra é a necessidade de produção de prova pericial, por se tratar de matéria eminentemente técnica, devendo o órgão julgador determinar a realização de perícia, sob pena de nulidade. Inteligência do art. 195, § 2º, da CLT:

Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

Apenas em hipóteses excepcionais, é que a Corte Superior Trabalhista admite a dispensa da realização da perícia técnica, como nos casos em que o local de trabalho foi desativado, situação em que o julgador poderá utilizar-se de outros meios de prova. Atente-se, no particular, na diretriz da OJ nº 278, da SBDI, do TST:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Cito recentes julgados do TST acerca desse tema:

(...) II-RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. Ao decidir sobre matéria técnica (adicional de insalubridade) sem apoio da indispensável prova pericial, a C. Turma Regional o fez ao arrepio do disposto no artigo 195, § 2º, da CLT, regra segundo a qual, arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, o juiz designará perito habilitado e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. Trata-se de norma cogente endereçada ao magistrado, excetuando-se apenas a hipótese de fechamento da empresa (OJ 278 da SDI-1 deste C. TST), quando poderá o julgador se valer de outros meios de prova, situação essa não noticiada nos autos. E se prova desse tipo, de interesse de ambas as partes e fundamental ao convencimento do Juízo, deixou de ser produzida, não há dúvida de que resultou violado, de forma direta, o disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ante à rejeição de direito que dependia, para sua constituição, do concurso de tal prova. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1588720125010032. Des. Relatora Convocada: Jane Granzoto Torres da Silva, Data de Julgamento: 04.03.2015, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

(...) RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA PARA AFERIÇÃO DA INSALUBRIDADE . A Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1 é no sentido de que, para provar a insalubridade, é indispensável a realização da prova pericial, excluindo a hipótese em que não for possível realizá-la, tal como no caso de fechamento da empresa. Assim, o Tribunal a quo, ao condenar a empresa ao pagamento do adicional de insalubridade sem determinar a realização de prova técnica pericial para aferição da insalubridade no ambiente de trabalho, afrontou o artigo 195, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 4114320135080130, 5ª Turma, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 25.02.2015, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

Nesse diapasão, diante da impossibilidade de realização da perícia, buscando a satisfação do que dispõe o caput e § 2º, do art. 195, CLT, que obriga o juiz a determinar a realização de prova pericial se o pedido versar sobre o pagamento de adicional de insalubridade e, em face da orientação da OJ nº 278, SDBI, TST, de que, na impossibilidade dessa perícia, possa se utilizar de outras provas.

In casu, observa-se que o reclamante pleiteou a condenação das reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade ao exercer a função de cleaner (limpador) em cruzeiro transatlântico.

Desse modo, verifica-se que o caso dos autos se enquadra perfeitamente na hipótese da OJ nº 278, da SBDI, do TST, haja vista que não é possível a realização de perícia do local de trabalho do reclamante, pois se trata de embarcação situada em local incerto, tornando-se inviável a realização da perícia.

No entanto, consta nos autos acervo probatório suficiente para deslindar a questão referente à insalubridade do ambiente de trabalho do obreiro.

Da atenta observação da prova documental, observa-se que consta de documento acostado pela reclamada que descreve a função de zelador (id. b4853ed, p. 26/27):

Assim, a questão que persiste é saber se atividade desempenhada pelo reclamante, na função de limpador, ao realizar a limpeza dos banheiros das cabines e das áreas comuns da embarcação enseja a percepção de adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos da Súmula nº 448 do TST, in verbis:

Súmula nº 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano (Destaca-se).

Importa esclarecer que este Regional apreciando a incidência de adicional de insalubridade para trabalhador no exercício de idêntica função, para a mesma reclamada, assim decidiu, nos autos da reclamação nº 0138700-62.2014.5.13.0006, em voto condutor do Des. Paulo Maia, alicerçado em perícia realizada, cuja conclusão adoto, in verbis:

Adicional de Insalubridade.

Devido o adicional de insalubridade requerido pela reclamante, a teor da conclusão da perícia de seq. 151, pág. 08:

De acordo com as observações feitas quanto ao contrato de trabalho e descrição das atividades da reclamante na função de "Hotel Cleaner" ou "Limpador de hotel", catalogando as tarefas realizadas por essa categoria profissional, analisando a proximidade e o contato com o risco biológico presente na coleta de lixo lavagem e limpeza desses sanitários contendo dejetos humanos como fezes, urinas e secreções, conclui-se que a reclamante a Sra. MÁRCIA MARIA DA SILVA exerceu uma atividade INSALUBRE, pois deve-se considerar a similaridade dos riscos presentes no local de trabalho inspecionado e nas tarefas, caso dos sanitários e sua limpeza, com os riscos encontrados na coleta de lixo urbano e domiciliar conjuntamente e ainda banheiros públicos, contidos no navio em que ela trabalhava. As atividades realizadas pela reclamante são amparadas pelo dispositivo legal contido na Lei Nº. 6.514 de 22 de Dezembro de 1977,Portaria Nº. 3.214 de 08 de Junho de 1978, NR - 15 ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO - 14. À reclamante é devido o Adicional de Insalubridade de Grau Médio entendido como vinte por cento (20%) do valor de referência legal.

Logo, faz jus a reclamante, ao adicional de insalubridade, em grau médio, no decorrer de todo contrato de trabalho, ou seja, de 15/01/2013 a 07/10/2013, com os reflexos previstos na legislaçãotrabalhista.

Assim, constatado que no desempenho da função de limpador (cleaner), o reclamante estava sujeito a atividade laborativa em ambiente insalubre, ao realizar a higienização dos banheiros de inúmeras cabinas e de uso coletivo, enquadra-se na hipótese de percepção de adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos da Súmula nº 448 do TST.

Assim, nada a modificar na sentença quanto ao ponto.

Conclusão

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário das reclamadas.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

Da Multa do Art. 477, § 8º, da CLT

O juízo a quo (id. 8f9ed5d) rejeitou o pedido de aplicação da multa do art. 477 da CLT, sob o fundamento de ocorrência de controvérsia sobre a existência de vínculo de emprego.

Inconformado, recorre o reclamante (id. 1d089ed) alegando ser devida a incidência da multa do art. 477 da CLT, ainda quando houver controvérsia sobre o vínculo empregatício, sendo apenas indevida quando o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias, fato que não ocorreu no presente caso. Assim, requer a aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

Por sua vez, afirmam as reclamadas, em suas contrarrazões (id. 6993c73), que a multa não é devida em contratos com prazo determinado e que não houve mora intencional para o pagamento de verbas rescisórias.

Razão assiste ao recorrente.

A condenação das rés ao pagamento da multa do art. 477 da CLT é devida.

A nossa jurisprudência consolidou-se no sentido de que o reconhecimento do vínculo de emprego pela via judicial não retira do obreiro o direito à percepção da multa, tendo em vista que, não admitindo a existência da relação empregatícia, o empregador assume o risco de pagar multa em decorrência da não quitação das verbas rescisórias no momento oportuno.

Nesse norte, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST editou recentemente a súmula 462, verbis:

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO. A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

Portanto, deve ser reformada a sentença, para condenar as reclamadas ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDA a C. 1ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, em Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 30/08/2016, no Auditório Ministro Fernando Nóbrega, com a presença de Suas Excelências os Senhores Desembargadores Leonardo Trajano (Presidente e Relator) e Ana Maria Madruga e da Juíza Convocada Herminegilda Leite Machado, bem como de Sua Excelência o Senhor Procurador Regional do Trabalho José Caetano dos Santos Filho, EM RELAÇÃO AO RECURSO DOS RECLAMADOS: por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR de Incompetência da Justiça do Trabalho; MÉRITO: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário; EM RELAÇÃO AO RECURSO DO RECLAMANTE: por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, para condenar as reclamadas ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT. Custas majoradas, conforme planilha anexa.

Obs.: Presença do Dr. FERNANDO SEIJI MIHARA, advogado das recorrentes/reclamadas.

Sua Excelência o Senhor Desembargador Carlos Coelho de Miranda Freire não participa deste julgamento nos termos do RITRT13ª.

Convocada Sua Excelência a Senhora Juíza Herminegilda Leite Machado, Titular da 3ª Vara do Trabalho desta Capital, para substituir Sua Excelência o Senhor Desembargador Paulo Maia Filho, em gozo de férias regulamentares.

Assinatura

LEONARDO JOSÉ VIDERES TRAJANO

Desembargador Relator

TT/MA/JG

VOTOS

Disponível em: https://trt-13.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/640166351/recurso-ordinario-ro-1304735620145130015-0130473-5620145130015/inteiro-teor-640166361

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