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5 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho 13ª Região TRT-13 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 00002099620195130007 0000209-96.2019.5.13.0007 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13ª REGIÃO
1ª Turma
Identificação

PROC. N. 0000209-96.2019.5.13.0007

RECURSOS ORDINÁRIOS

RECORRENTES: JEAN WAGNER BARBOSA DE SOUZA e A CANDIDO CIA LTDA.

RECORRIDOS: OS MESMOS

EMENTA

RECURSO DO RECLAMANTE. DANOS MORAIS. ASSALTO. Tratando-se de hipótese de trabalho em atividade empresarial sujeita a de risco a assaltos, a responsabilização pela reparação dos danos morais sofridos em razão de o empregado ter sofrido assalto independe da comprovação da culpa da empresa, basta sejam demonstrados o fato, o nexo causal e o dano moral, recaindo o ônus da prova sobre o autor, nos termos do art. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Não tendo o reclamante logrado êxito na comprovação da existência do assalto supostamente sofrido, mantém-se a improcedência do seu pleito de indenização por danos morais.

RECURSO DA RECLAMADA. MULTA CONVENCIONAL. Constatado o labor em sobrejornada, sem a contraprestação respectiva, tem-se por configurado o descumprimento das Convenções Coletivas, quanto à matéria, devendo ser condenada a ré ao pagamento da multa convencional no percentual de 10% (dez por cento) sobre o salário da categoria.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Recursos ordinários oriundos da 6ª Vara do Trabalho de Campina Grande, interpostos, respectivamente, por JEAN WAGNER BARBOSA DE SOUZA e pela A CANDIDO CIA LTDA, no âmbito da reclamação trabalhista de n. 0000209-96.2019.5.13.0007.

Mediante a sentença de ID. Cba4f49, de lavra do Dr. GEORGE FALCÃO COELHO PAIVA, o Juízo de primeiro grau decidiu: 1) declarar prescritas as parcelas anteriores a 20.03.2014, ficando, portanto, extintas com resolução do mérito (art. 487, II, do CPC); 2) extinguir, sem resolução do mérito, as alegações exordiais no sentido de que "ao ser demitido apresentava perda auditiva por conta do labor sob risco físico por conta do barulho" e de que "NÃO RECEBEU PPP NEM LTCAP por oportunidade da demissão"; e 3), no mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por JEAN WAGNER BARBOSA DE SOUZA em face de A CÂNDIDO E CIA LTDA. (NACIONAL URBANO), para condená-la ao pagamento das seguintes verbas: a) multa do artigo 477 da CLT, § 8º; b) aviso prévio indenizado; c) reflexos decorrentes da integração salarial das comissões sobre férias mais um terço, salários trezenos, adicional noturno e FGTS mais 40%; d) tíquetes-alimentação em relação aos dois últimos meses do contrato, limitados ao valor pleiteado (R$ 500,00); e) 10 minutos extras por dia trabalhado, com adicional legal ou convencional (o que for mais benéfico), mais reflexos sobre férias mais um terço, salários trezenos, RSR, FGTS mais 40% e adicionais noturnos; f) 1 hora extra pela participação em reuniões, por mês trabalhado, acrescida do adicional legal ou convencional (o que for mais benéfico), mais reflexos sobre férias mais um terço, salários trezenos, RSR, FGTS mais 40% e adicionais noturnos; g) adicionais noturnos mais reflexos sobre férias mais um terço, salários trezenos, RSR e FGTS mais 40%, a serem calculados com base nos horários de trabalho constantes dos controles de jornada juntados (se, eventualmente, não tiver sido juntado algum controle de jornada, deverá o setor de cálculos utilizar a média mensal em relação aos adicionais noturnos deferidos); h) uma multa convencional no percentual de 10% (dez por cento) sobre o salário da categoria.

Ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 5% sobre as parcelas em relação às quais foram sucumbentes.

Irresignado, o reclamante interpõe recurso ordinário (ID. 33Ce3cf). Suscita, preliminarmente, a nulidade processual por cerceamento do direito de defesa em razão do indeferimento da produção da prova testemunhal pelo simples fato de a testemunha litigar contra o mesmo empregador, com o mesmo advogado, o que vai de encontro à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST, já consolidada no sentido de que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador" (Súmula 357).

No mérito, pede a reforma da sentença para que seja deferida a integração ao salário dos valores pagos a título de vale-alimentação, sob o argumento de que o fato de a convenção coletiva versar em desconformidade com a Lei, norma e jurisprudência, não a autoriza a anular as citadas, mas sim, impõe sua desconsideração.

Impugna, ainda, a sentença quanto às horas extras por labor em sobrejornada e por descumprimento do intervalo intrajornada, sob a alegação de que os cartões de ponto acostados aos autos não espelham a sua real jornada de trabalho, sendo preenchidos pelos fiscais, em desconformidade com a realidade.

Sustenta também a ausência do gozo de intervalo intrajornada, porque era obrigado a ficar vigiando o ônibus no período destinado ao descanso.

Ressalta a prova emprestada que, segundo alega, comprova a falsidade das anotações e a impossibilidade de usufruto do intervalo intrajornada.

Pede, portanto, a majoração da condenação em horas extras, reconhecendo-se a jornada indicada na exordial e o descumprimento total do intervalo intrajornada.

Pleiteia, ainda, seja reformada a sentença para reconhecer seu direito a indenização por danos morais em razão de assalto sofrido no horário de trabalho, sob o argumento de a responsabilidade da empresa, na hipótese, ser objetiva, por se tratar de atividade de risco de assalto.

Por fim, impugna o percentual fixado para cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a que foi condenada a ré, pleiteando a sua majoração.

Quanto aos honorários de sucumbência a que foi condenado, pede a aplicação da suspensão da exigibilidade, em razão da concessão da justiça gratuita.

A reclamada, por sua vez, interpõe o apelo de ID. B8e5cc0. Impugna sua condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, sob o argumento de ter sido trabalhado e devidamente observado.

Impugna, ainda, sua condenação no pagamento do décimo terceiro e das férias proporcionais por se tratarem de verbas rescisórias já quitadas, conforme reconhecido em ação de consignação em pagamento.

Alega inaplicável a multa do artigo 477 da CLT porque a mora no pagamento dos haveres rescisórios se deu por causa imputada ao empregado, tanto que foi julgada procedente sua ação de consignação em pagamento.

Insurge-se, ainda, contra sua condenação a 10 minutos por dia de horas extras, com fulcro no disposto no artigo 58, § 1º, da CLT, bem como a sua condenação a 1 hora extra por mês, sob o fundamento de que não há comprovação de que o autor participava das reuniões mensais.

Contrapõe-se à condenação à multa convencional, por não ter havido, segundo ela, violação à convenção coletiva.

Por fim, pede que sejam afastados os honorários advocatícios sucumbenciais, caso sejam julgados improcedentes os pedidos, e mantida a condenação do autor ao pagamento desta parcela.

Renova o pedido de aplicação da prescrição.

O reclamante apresentou contrarrazões ao apelo da reclamada (ID. f436729) e a reclamada ao apelo do autor (ID. 5981a19).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por força do disposto no art. 31 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Preliminar de nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa suscitada pelo reclamante. Indeferimento da prova testemunhal. Supeição da testemunha.

O Tribunal Superior do Trabalho - TST, por meio da Súmula 357, consolidou o entendimento de que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".

Inclusive quando há identidade de pedidos entre a demanda do reclamante e a ajuizada por sua testemunha, não há a configuração da suspeição.

Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI N.º 13.015/14. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. AÇÕES COM IDÊNTICO OBJETO. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. Limita-se a Súmula n.º 357 desta Corte uniformizadora a estabelecer que o fato de a testemunha estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador não a torna suspeita. Decorre esse entendimento da flagrante preocupação do julgador em evitar que a suspeição se assente em mera presunção, ainda mais se sabendo que, entre os escassos meios de prova disponíveis ao trabalhador, a testemunhal sobressai e, salvo raríssimas exceções, é encontrada na pessoa do colega de trabalho. Nesse compasso, faz-se necessário que a arguição de suspeição de testemunhas esteja assentada não em meras alegações, mas em prova insofismável dessa condição. Por esse ângulo, não há como considerar suspeita a testemunha pelo simples fato de litigar contra o mesmo empregador, ainda que tenha deduzido pretensão idêntica à do reclamante. Necessário se faz reste evidenciada efetiva "troca de favores", com o comprometimento da isenção da testemunha. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR-10116-46.2014.5.03.0073, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017.)

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITA. TESTEMUNHAS QUE AJUIZARAM AÇÕES COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. O entendimento adotado pelo Regional se coaduna com a posição perfilhada por esta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 357, segundo a qual não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. Veja-se que o mencionado verbete não determina que seja observado o conteúdo dos pleitos formulados pelas partes, de modo que a suspeição da testemunha não se caracteriza, por si só, em razão do ajuizamento de ações contra o mesmo empregador, ainda que veiculem pedidos idênticos e oriundos de possível lesão moral. Precedentes. Indenes, pois, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais manejados e, em face do alinhamento do acórdão regional com a jurisprudência desta Corte, a análise do dissenso interpretativo indicado esbarra nos termos da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, , da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-89800-10.2009.5.04.0221, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016.)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. (...) CONTRADITA DE TESTEMUNHA. RECLAMANTE ARROLADA PARA DEPOR EM AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA PELA TESTEMUNHA CONTRA O MESMO EMPREGADOR. TROCA DE FAVORES. NÃO COMPROVAÇÃO. É entendimento desta Corte de que a troca de favores, apta a tornar suspeita a testemunha, deve ser comprovada, circunstância, no entanto, não divisada nos autos, já que o Regional não registrou prova nesse sentido, não sendo suficiente, para tanto, a simples constatação de a reclamante ter sido arrolada para testemunhar nas ações trabalhistas ajuizadas pelas testemunhas em face do mesmo empregador. Isso porque se estaria, em última consequência, inviabilizando essa modalidade de prova, já que a realidade revela não só a dificuldade de colegas de trabalho, ainda empregados da empresa, deporem contra a empregadora, mas também que, geralmente, as pessoas chamadas a depor, tiveram ou mantêm alguma relação com os litigantes. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-75300-15.2011.5.21.0020, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/10/2015.)

O reconhecimento de eventual suspeição da testemunha que litiga contra o mesmo empregador depende da prova efetiva de eventual relação de "troca de favores" entre reclamante e a testemunha, ou seja, da prova cabal de mácula na isenção da testemunha, não sendo suficiente para tanto a simples alegação de que ela e o autor litigam contra o mesmo empregador em ações que possuem o mesmo objeto.

No presente caso, conforme consignado na ata de audiência (ID. 66242be), a testemunha do reclamante Gibran Khall Velez de Sales reconheceu as alegações da contradita, tanto no sentido de que possui demanda (de número 0000178-73.2019.5.13.0008) com o mesmo objeto deste processo, patrocinada pelos mesmos procuradores, contra a mesma ré, quanto de que tem interesse no resultado desta ação por refletir de forma indireta nos seus próprios interesses deduzidos no seu processo, evidenciando a sua suspeição, pelo que acertada a decisão do juízo de considerá-la suspeita e indeferir a sua oitiva.

Vale observar que a segunda testemunha do reclamante também possui demanda contra o mesmo empregador e está patrocinada pelos mesmos advogados e não foi considerada suspeita pelo Juízo de primeiro grau, tendo em vista não restar comprovado o seu interesse no litígio, o que reforça, portanto, o entendimento do magistrado de primeira instância em relação à suspeição da primeira testemunha.

Nesse contexto, não se configurou o cerceamento do direito de defesa do reclamante, na medida em que o indeferimento da prova testemunhal pautou-se em situação de suspeição da testemunha, em harmonia com o disposto no artigo 447, § 3º, II, do CPC.

Isso posto, rejeito a preliminar.

Preliminar de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada quanto às férias proporcionais mais um terço e décimo terceiro salário proporcional por ausência de interesse jurídico-processual, suscitada pelo reclamante em contrarrazões.

A reclamada impugna, em seu apelo, suposta condenação às férias proporcionais e décimo terceiro proporcional por se tratarem de verbas rescisórias já quitadas, conforme reconhecido em ação de consignação em pagamento.

Para recorrer é necessário que esteja presente o interesse jurídico-processual, que se reveste na sucumbência quanto à matéria impugnada, ou seja, é necessária a existência de decisão prejudicial ao recorrente, na conformidade do artigo 996 do CPC, o que não ocorreu no caso.

O Juízo de origem, quanto aos temas, julgou improcedentes os pedidos do autor, decidindo de forma favorável à ré, sob a seguinte fundamentação:

As férias integrais e proporcionais mais um terço e o 13º proporcional já foram quitados com a consignatória.

Inexiste pronunciamento desfavorável ao recorrente, no aspecto, faltando-lhe, portanto, interesse jurídico-processual para recorrer sobre os temas.

Isso posto, acolho a preliminar e não conheço do recurso ordinário da reclamada, quanto às férias proporcionais mais um terço e décimo terceiro proporcional, por ausência de interesse jurídico-processual.

Quanto às demais matérias impugnadas, tanto o recurso ordinário da reclamada, quanto o apelo do reclamante foram interpostos a tempo e modo, pelo que deles conheço.

MÉRITO

Por versarem sobre matérias correlacionadas, passo a apreciar ambos os recursos de forma conjunta.

1. Do auxílio-alimentação. Da natureza jurídica (recurso do reclamante)

O reclamante pede o reconhecimento da natureza salarial do tíquete-alimentação recebido ao longo do contrato de trabalho, com a repercussão nas demais verbas.

A insurgência não prospera, no entanto.

As convenções coletivas da categoria do reclamante, acostadas aos autos pela própria parte, referentes a todo o período do seu contrato de trabalho, preveem expressamente que o tíquete/auxílio alimentação não possui natureza salarial, não incorporando a remuneração do empregado para quaisquer fins e efeitos; não constituindo base de incidência para fins de FGTS e de Contribuição Previdenciária e para a apuração para fins de 13º Salário, férias ou qualquer outra vantagem contratual e de rescisão do contrato de trabalho, como se depreende, por exemplo, da cláusula nona, § 2º, da CCT 2018/2019, e cláusula oitava, § 1º, da CCT 2016/2017.

Tais previsões, coletivamente pactuadas, retiram da verba o caráter alimentar, devendo ser respeitada, tendo em vista o disposto no artigo , inciso XXVI, da CF/1988, que impõe o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, com o fito de estimular a negociação entre as categorias profissional e econômica, bem como por se tratar de previsão que não viola as garantias mínimas do empregado, já que não versa sobre matéria de saúde e higiene do trabalho.

A jurisprudência desta Corte e do TST já se firmou nesse sentido, sobrelevando o pactuado em norma coletiva, com invocação do princípio da autonomia da vontade coletiva, que se extrai da citada norma constitucional, que assegura, por intermédio das respectivas entidades representativas de classes, a capacidade de se autodeterminarem, prevendo condições de trabalho compatíveis com a necessidade da categoria profissional, respeitadas as possibilidades da empresa.

Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

RECURSO DO RECLAMANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.467/2017. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E COMISSÕES. CLÁUSULA CONVENCIONAL PREVENDO A NATUREZA INDENIZATÓRIA DE TAIS VERBAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE NATUREZA JURÍDICA DIVERSA. A Constituição Federal engloba no rol dos direitos dos trabalhadores o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. Se foi acordado, durante toda a contratualidade, que o auxílio-alimentação e as comissões teriam natureza indenizatória, como no caso dos autos, não pode esta Justiça Especializada alargar o que fora pactuado a fim de conferir caráter salarial e efeitos retroativos às referidas parcelas. Nesse contexto, conceder às verbas em comento outra natureza, que não a determinada em norma coletiva, denota clara, direta, e literal afronta ao art. , XXVI, da CF. Recurso improvido, no particular. (...) (TRT 13ª Região - 2ª Turma - Recurso Ordinário Trabalhista nº 0000238-98.2019.5.13.0023, Redator (a): Desembargador (a) Thiago De Oliveira Andrade, Julgamento: 19/11/2019, Publicação: DJe 20/11/2019)

AJUDA ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. O art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal é claro ao consagrar a proteção às convenções e acordos coletivos de trabalho. Se o acordo celebrado entre o Reclamado e o sindicato da categoria do Reclamante expressamente estipulava a natureza indenizatória da ajuda-alimentação, deve ele ser prestigiado, por ser fruto de livre negociação entre as partes e, bem assim, por não configurar, na hipótese, qualquer desrespeito aos princípios mínimos de proteção ao trabalho. Embargos não conhecidos. (ERR 368.807/97, SDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho, DJ 13.12.2002).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/17 . 1. PROTESTO ANTIPRECLUSIVO. TERMO INICIAL. ART. 202, II E PARÁG. ÚNICO. DO CCB/02. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. NATUREZA JURÍDICA. CEF. CLÁUSULAS QUE ESTABELECEM NATUREZA INDENIZATÓRIA DA PARCELA DURANTE TODO O PERÍODO CONTRATUAL. 3. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. SÚMULA 368/TST. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. APELO DEFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. DISSÍDIO JURISRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. SÚMULAS 296 E 337 DO TST. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO. SÚMULA 219/I/TST. A CF inclui no rol dos direitos dos trabalhadores o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos. Se acordado, durante toda a contratualidade que o auxílio cesta-alimentação teria natureza indenizatória, não pode esta Justiça Especializada ampliar o pactuado e imprimir caráter salarial à referida verba. Portanto, admitir que a parcela assuma outra natureza, que não a estabelecida em norma coletiva, denotaria clara, direta, e literal violação do art. , XXVI, da CF. Nesse sentido, dispõe a OJT 61 da SBI-1 quanto à validade da norma coletiva prevendo a natureza indenizatória da parcela auxílio cesta-alimentação. Agravo de instrumento desprovido."(TST - AIRR: 5749520155030096, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 27/02/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019)

RECURSO DE REVISTA - AJUDA-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA INDENIZATÓRIA - FIXAÇÃO EM INSTRUMENTO CONVENCIONAL - VALORIZAÇÃO E PRIORIZAÇÃO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. É preciso prestigiar e valorizar a negociação coletiva assentada na boa-fé, como forma de incentivo à composição dos conflitos pelos próprios interessados. Condições de trabalho e de salário livremente ajustadas, com objetivo de dissipar razoável dúvida quanto ao alcance de determinada norma, devem ser prestigiadas, sob pena de desestímulo à aplicação dos instrumentos convencionais, hoje alçados em nível constitucional (art. 7.º, XXVI, CF). Recurso de Revista parcialmente provido. (RR 692.781/2000, 4.ª T., Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 16.03.01).

Ressalte-se, por fim, que a Lei 13.467/17 alterou a redação do artigo 457, § 2º, da CLT, prevendo, expressamente, não integrar o auxílio-alimentação a remuneração do empregado, não se incorporando ao contrato de trabalho nem constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Sendo assim, mantenho a decisão de primeiro grau de indeferimento do pleito de incorporação do valor do tíquete/auxílio alimentação ao salário do empregado.

Nego provimento ao apelo do reclamante, no aspecto.

2. Dos danos morais em razão do assalto (recurso do reclamante)

A responsabilidade civil do empregador pelos danos sofridos por seus empregados está disciplinada, em sede constitucional, no artigo , XXVIII, da Carta Magna, sendo, em regra, subjetiva, ou seja, dependente da comprovação da culpa ou dolo daquele.

Em âmbito infraconstitucional, o fundamento principal da responsabilidade civil é encontrado nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, tendo, inclusive, sido prevista, no parágrafo único deste último dispositivo, a teoria do risco, a qual determina que o empregador responde de forma objetiva (sem necessidade de comprovação do dolo ou da culpa), quando a"atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

A Lei n. 13.467/2017 - Lei da Reforma Trabalhista - acresceu à CLT o TÍTULO II-A (arts. 223-A a 223-F), que versa sobre a responsabilidade civil, em âmbito trabalhista, mais especificamente sobre os danos de natureza extrapatrimonial (moral) decorrentes da relação de trabalho, o qual, no entanto, não se aplica ao caso vertente, quanto ao tema, tendo em vista tratar-se de demanda que, neste ponto, versa sobre fatos pretéritos à vigência dessa lei.

A hipótese dos autos trata de trabalho em atividade empresarial de risco a assaltos, razão pela qual, para que haja a responsabilização pela reparação dos danos morais sofridos em razão desse fato é desnecessária a comprovação da culpa da empresa, bastando que sejam demonstrados o fato (o assalto), o nexo causal e o dano moral, recaindo o ônus da prova sobre o autor, nos termos dos artigos 818, I, da Clt e 373, I, do CPC.

No caso dos autos, como bem assentado pelo juízo de primeiro grau, o autor não logrou comprovar os assaltos sofridos.

Na exordial e no seu depoimento pessoal, o reclamante alegou ter sofrido vários assaltos (05) segundo depoimento na audiência de instrução), todavia não há provas desses fatos.

O reclamante juntou aos autos boletim de ocorrência de apenas um suposto assalto sofrido por ele em 10/12/2013 (ID. 6c135c4), o qual foi baseado em relatos do próprio autor, e no qual sequer foram consignadas as consequências do fato narrado, não tendo sido referido, no relato, se ocorreu no ambiente de trabalho, durante o labor, razão pela qual é insuficiente para fins de prova da existência do agravo alegado.

A testemunha da reclamada, ademais, afirmou" que não tem lembrança de o autor ter sido vítima de assalto", tendo a testemunha do reclamante se limitado a alegar, de forma vaga e genérica, que já ouviu falar que o autor foi assaltado no trabalho, sem a informação.

Nesse contexto, tem-se por insuficientes as provas do fato alegado pelo autor como suscetível de lhe gerar danos morais, qual seja o assalto sofrido no trabalho.

Nego provimento.

3. Das horas extras por labor em sobrejornada, participação em reuniões e por desrepeito ao intervalo intrajornada (recursos de ambas as partes).

Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT e da Súmula n. 338 do TST, é obrigação da empresa que possua mais de dez empregados anotar os horários de entrada e de saída destes, em registro manual, mecânico ou eletrônico.

É, portanto, ônus da empresa com mais de dez empregados a apresentação dos registros de horário do trabalhador, quando se discutir em juízo a jornada de trabalho, sob pena de se presumir verdadeira a jornada da inicial, conforme o item I da Súmula n. 338 do TST.

Ao passo que se presume verdadeira a jornada da inicial quando a reclamada não apresenta os cartões de ponto, presume-se verdadeira a jornada descrita nos documentos de controle, quando estes são acostados aos autos, como no presente caso, recaindo sobre o empregado o ônus de comprovar a falsidade das anotações.

No caso vertente, embora a reclamada tenha apresentado os controles de jornada do reclamante, a prova oral foi contundente ao demonstrar a falsidade dessas anotações.

A testemunha do reclamante afirmou que, atuando na função de fiscal,"era instruído para registrar o início da jornada de acordo com informações prestadas pela empresa; (...); que a empresa pedia para que não fossem registrados horários (mecânico)".

O próprio preposto da ré confirmou que os registros de jornada não eram anotados pelos empregados e sim pelos fiscais, em consonância com a declaração da testemunha citada.

Nesse contexto, tem-se por inválidos, para fins de prova, os registros de jornada acostados, tendo em vista a comprovação da sua falsidade.

Ademais, analisando as anotações, verifica-se que muitos dos registros consignam horários britânicos e, muitos outros, apresentam uniformidade de horário, com pequenas variações de jornada de um dia para o outro, de pouquíssimos minutos, o que não se revela condizente com a realidade do trabalho dos motoristas de ônibus, submetidos à imprevisibilidade do trânsito, de modo que dificilmente poderiam fazer registros tão homogêneos, caso estes retratassem a verdade.

Sendo assim, também por esse motivo, tem-se inservíveis para fins de prova os registros de jornada acostados, em consonância com o disposto na Súmula 338, III, do TST.

Nesse contexto, era ônus da reclamada comprovar, por outros meios, o labor diário do reclamante de 7 horas e 20 minutos, conforme alegado em sua peça contestatória.

A prova oral, mais uma vez, no entanto, evidenciou o labor do autor além das referidas 7 horas e 20 minutos, havendo prestação de serviços tanto antes do início formal do horário declinado pela ré, quanto ao final do expediente, tendo em vista as necessidades, respectivamente, de verificação do ônibus, antes de esse começar a circular, quanto de prestação de contas, ao final do dia.

O Juízo de primeiro grau entendeu ter a prova dos autos revelado ser o reclamante obrigado a iniciar sua verificação somente 10 minutos antes de começar sua jornada de trabalho, no entanto, da análise do conjunto probatório, entendo, diferentemente, pois está evidenciado o início do trabalho do autor 20 minutos antes da jornada que era anotada.

Isso porque afirma a testemunha do reclamante:

(...) que os motoristas necessitavam chegar com 30 minutos de antecedência, pois se o carro chegasse antes, examinavam a lataria, se havia algum vidro quebrado, molas, pneus, conferir validador com catraca e só; que, na prática, essa verificação era feita de 10 a 15 minutos; que mesmo que essa verificação fosse feita no tempo aqui referido, o fiscal pedia para o motorista aguardar um tempo para iniciar a viagem.

A testemunha do reclamado, por sua vez, revelou:

(...) que na linha 202 iniciava a jornada às 16 horas, no terminal; que chegava no terminal por volta de 15:45; que o depoente chegava um pouco antes por precaução, a fim de não se atrasar; que quando o carro chegava, o depoente dava uma volta no carro para verificar se algum pneu estava baixo ou se havia alguma avaria no carro.

O próprio preposto da ré reconheceu, em seu depoimento, que os motoristas tinham que chegar antes do horário de trabalho para a verificação do veículo.

Tais declarações se coadunam com a alegação do reclamante, em seu depoimento pessoal, no sentido de" que sempre chegava com antecedência de 20 min ".

No final do expediente, embora entenda comprovada a necessidade do motorista prestar contas diariamente, tempo que deve ser incluído na jornada do empregado, o autor confessou, em seu depoimento pessoal, que batia o ponto somente na hora que saía da garagem, do que se infere que tal período (de prestação de contas) já estava sendo computado na sua jornada de trabalho, não fazendo ele jus, portanto, ao pagamento das horas respectivas como extraordinárias.

Sendo assim, entendo pela majoração da condenação da ré em horas extras por labor em sobrejornada para 20 minutos extras diários.

Em relação ao intervalo intrajornada, o próprio reclamante confessa o gozo de intervalo para descanso de 1 hora e 20 minutos.

Quanto à obrigação do motorista ficar dentro do ônibus nesse período, o autor não logrou comprovar suas afirmações, já que a testemunha da ré assegurou" que não havia de permanecer no intervalo dentro do ônibus "e" que o autor não ficava no ônibus no horário de intervalo ".

Ademais, a testemunha indicada pelo autor também confirma o intervalo intrajornada e que, no período, o motorista se alimentava na lanchonete e ia ao banheiro.

Nesse contexto, ausente comprovação da obrigação dos motoristas permanecerem no ônibus, exercendo o trabalho de vigilância, no seu período de descanso e comprovado o usufruto desse intervalo, pois o próprio autor reconhece ser de 1 hora e vinte minutos, entendo por satisfatoriamente atendida pela ré a obrigação prevista no artigo 71 da CLT, devendo ser mantida a improcedência do pleito de horas extras por desrespeito ao intervalo intrajornada.

Por fim, confessada pelo próprio preposto da ré a participação do reclamante em reuniões mensais, por cerca de uma hora, deve ser mantida a sua condenação ao pagamento do período como horas extraordinárias.

Ante o exposto, quanto ao tema, nego provimento ao apelo da reclamada e dou parcial provimento ao recurso do reclamante apenas para majorar as horas extras deferidas em primeiro grau, por labor em sobrejornada, para vinte minutos por dia trabalhado, com adicional legal ou convencional (o que for mais benéfico), mais reflexos sobre férias mais um terço, salários trezenos, RSR, FGTS mais 40% e adicionais noturnos.

4. Da multa convencional (recurso da reclamada)

Conforme analisado no tópico anterior, constatado o labor em sobrejornada sem a contraprestação respectiva, configurado está o descumprimento das Convenções Coletivas quanto à matéria, pelo que se mantém a condenação da ré ao pagamento de uma multa convencional no percentual de 10% (dez por cento) sobre o salário da categoria (cláusula trigésima da CCT 2015/2016, com respectivo nas demais CCT's), conforme determinado na sentença impugnada.

Nego provimento ao recurso da reclamada, no aspecto.

5. Do aviso prévio indenizado e da multa do artigo 477 da CLT (recurso da reclamada)

Quanto à multa do artigo 477 da CLT, observa-se que a reclamada, mesmo tendo consignado o pagamento das verbas rescisórias incontroversas, a teor da ação de consignação em pagamento de n. 0000248-72.2019.5.13.0014, somente realizou o depósito dessas parcelas fora o prazo previsto no § 6º do referido dispositivo celetista.

Veja-se que, conforme o TRCT acostado (ID. f1c39a7) pela própria ré à ação de consignação em pagamento, o contrato de trabalho teria findado em 18/03/2019 e o depósito das verbas rescisórias nele consignadas somente ocorreu em 21/05/2019, conforme documento de ID. ad86b1e, pelo que se tem por totalmente desrespeitado o prazo de 10 dias previsto no artigo 477, § 6º, da CLT, devendo, assim, ser mantida sua condenação à multa prevista no respectivo § 8º desse mesmo dispositivo consolidado.

No mais, não há como se acatar a tese da reclamada de que o autor é quem teria dado causa à mora no pagamento, porque, conforme se depreende da análise da ação de consignação em pagamento conexa, foi a reclamada quem se negou a pagar as verbas rescisórias de uma forma total, pleiteando o seu parcelamento, sob a alegação de estar enfrentando dificuldade financeira.

Ocorre, entretanto, que a norma celetista impõe o pagamento das verbas rescisórias ao reclamante no prazo de 10 dias, sem qualquer previsão de possibilidade de parcelamento, de modo que foi a reclamada que deu causa à mora, na medida em que condicionou o pagamento das verbas rescisórias, até mesmo as incontroversas, ao seu parcelamento para além do prazo previsto na norma celetista.

Por fim, no que tange à condenação da reclamada ao pagamento de aviso prévio indenizado, entendo merecer a sentença reforma.

Isso porque a parte autora, na sua petição inicial, pautou o pedido de condenação da reclamada ao pagamento do aviso prévio no fato de não terem sido pagas nenhuma das parcelas rescisórias e não no suposto fato de a reclamada não lhe ter previamente avisado da rescisão.

Veja-se que, na exordial, o reclamante afirma que"Foi demitido e em aviso prévio do qual restava consignado que receberia seus haveres rescisórios em 19/03/2019"(ID. 2bd3321 - Pág. 4).

Assim, tendo sido dada quitação, por meio da ação de consignação em pagamento de n. 0000248-72.2019.5.13.0014 a todas as verbas rescisórias constantes do TRCT nela acostado, e tendo nele sido devidamente computado, para fins de cálculo, o período do aviso prévio cumprido, tem-se por quitadas as parcelas salariais do período.

Assim, nego provimento ao apelo da ré, no que tange à multa do artigo 477 da CLT e dou parcial provimento ao seu recurso quanto à questão do aviso prévio, para excluir da condenação o aviso prévio indenizado.

6. Dos honorários advocatícios sucumbenciais (recursos de ambas as partes)

A Lei n. 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), publicada no Diário Oficial da União em 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias, e entrada em vigor em 11/11/2017, promoveu diversas alterações na legislação trabalhista, passando a prever, expressamente, a condenação em honorários advocatícios, no âmbito da Justiça do Trabalho, pela simples sucumbência, inclusive em relação ao beneficiário da justiça gratuita e em casos de sucumbência recíproca. Senão vejamos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

(...)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. - grifei

Nesse contexto, tendo sido a presente reclamação trabalhista ajuizada já na vigência da Lei 13.467/2017 e tendo sido o reclamante sucumbente quanto a parte dos pedidos da exordial, como a indenização por danos morais em razão dos assaltos e a integração do auxílio-alimentação no seu salário, e a reclamada sucumbente quanto ao restante (sucumbência recíproca), impõe-se a manutenção da condenação de ambos ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma prevista na sentença de primeiro grau, em favor, respectivamente, do patrono da parte adversa.

Quanto ao percentual da condenação, impugnado apenas pelo reclamante, entendo que, de fato, na hipótese, não se justifica a sua fixação em percentual mínimo em favor do advogado da parte autora, tendo em vista que este atuou com diligência e prudência, acompanhando o seu representado em todos os atos processuais, inclusive em audiência de instrução, onde foi produzida vasta prova oral, além de tratar-se de demanda que envolve a discussão de várias matérias, o que confere-lhe maior complexidade, pelo que, com fulcro nos critérios estabelecidos no § 2º do artigo 791-A da CLT, determino a majoração do percentual para cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela ré para 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Não há como ser acolhido o pleito do reclamante de aplicação da condição suspensiva de exigibilidade dos verbas honorárias a que foi condenado, porque, diferentemente do que alega, o juízo de primeiro grau indeferiu os benefícios da justiça gratuita em seu favor, pelo que não se aplica à hipótese o disposto no § 4º do artigo 791-A da CLT.

Mantida a condenação da ré às verbas deferidas em primeiro grau, nesta instância recursal, inclusive com majoração das horas extras devidas, não há como se acolher o seu pleito recursal de exclusão da condenação a honorários advocatícios sucumbenciais.

Ante o exposto, quanto ao tema, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e dou parcial provimento ao apelo do reclamante para, com fulcro nos critérios estabelecidos no § 2º do artigo 791-A da CLT, majorar o percentual para cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela ré em favor do seu patrono para 10% sobre o valor atualizado da condenação.

CONCLUSÃO

Isso posto, rejeito a preliminar de nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa suscitada pelo reclamante, no seu apelo; acolho em parte a preliminar de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, suscitada em contrarrazões, e não conheço do apelo da reclamada quanto às férias proporcionais mais um terço e décimo terceiro proporcional, por ausência de interesse jurídico-processual; quanto ao mérito: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, dou provimento parcial ao apelo para 1) majorar as horas extras deferidas em primeiro grau, por labor em sobrejornada, para vinte minutos por dia trabalhado, com adicional legal ou convencional (o que for mais benéfico), mais reflexos sobre férias mais um terço, salários trezenos, RSR, FGTS mais 40% e adicionais noturnos, e, com fulcro nos critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT, e 2) majorar o percentual para cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela ré em favor do patrono da parte autora para 10% sobre o valor atualizado da condenação; RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, dou provimento parcial ao apelo para excluir da condenação o aviso prévio indenizado. Custas majoradas para R$ 80,00, tendo em vista o novo valor de R$ 4.000,00 atribuído à condenação.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDA a C. 1ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, em Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 11/02/2020, na Sala de Sessões da C. 1ª Turma de Julgamento, com a presença de Suas Excelências os Senhores Desembargadores LEONARDO TRAJANO (Presidente), EDUARDO ALMEIDA (Relator) e CARLOS COELHO DE MIRANDA FREIRE, bem como de Sua Excelência o Senhor Procurador Regional do Trabalho MÁRCIO ROBERTO DE FREITAS EVANGELISTA, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR de nulidade do processo, por cerceamento do direito de defesa, suscitada pelo reclamante - Indeferimento da Prova Testemunhal - Suspeição da Testemunha -; por unanimidade, ACOLHER A PRELIMINAR de não conhecimento do Recurso Ordinário da reclamada, quanto às"Férias Proporcionais + 1/3 e 13º Salário Proporcional", por ausência de interesse jurídico-processual, suscitada pelo reclamante em suas contrarrazões; MÉRITO: EM RELAÇÃO AO RECURSO DO RECLAMANTE: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário para 1) majorar as horas extras deferidas em primeiro grau, por labor em sobrejornada, para vinte minutos por dia trabalhado, com adicional legal ou convencional (o que for mais benéfico), mais reflexos sobre férias mais um terço, salários trezenos, RSR, FGTS mais 40% e adicionais noturnos, e, com fulcro nos critérios estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT, e 2) majorar o percentual para cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela ré em favor do patrono da parte autora para 10% sobre o valor atualizado da condenação. EM RELAÇÃO AO RECURSO DA RECLAMADA: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário para excluir da condenação o aviso prévio indenizado. Custas majoradas para R$ 80,00, tendo em vista o novo valor de R$ 4.000,00 atribuído à condenação.

Obs.: Convocado Sua Excelência o Senhor Desembargador Leonardo Trajano, em conformidade com o Artigo 8º, § 1º do Regimento Interno desta E. Corte.

Suspeições de Suas Excelências a Senhora Desembargadora Ana Maria Madruga e do Senhor Desembargador Paulo Maia Filho.

Assinatura

GDES/RF